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张文显:法理学的中心主题和法学的共同关注学术争鸣www.hlmsw.cn,原子弹炸东京

时间:2021-04-05来源:清逸文学网

  作者:中国法学会副会长、吉林大学教授 张文显

  摘要:当下,在中国法,共识性“法理”概念尚未凝练出来,把“法理”作为法理学研究对象和中心主题尚未成为理论自觉,致使“法理”在应为“法理之学”的法理学知识体系、理论体系、话语体系中处于缺席或半缺席状态,在部门法学研究中也没有引起足够的关注和倾力。针对这种状态,本文提出在法理学研究中把“法理”作为中心主题,并倡导部门法学(法律学)与法理学共同关注“法理”问题。基于此种认识,本文对“法理”进行了语义分析、意义分析和历史考察,阐述了“法理”在理论和实践中的意义与功能,并指出随着“法理”成为法理学的中心主题和中国法学的共同关注,成为法治中国的精神内涵,中国法学必将迎来法理时代,“法治中国”必将呈现“法理中国”的鲜明品质。

  关键字:法理;法理学;中心主题;共同关注;法理中国

  近年来,法学界一定范围内围绕“中国法理学的死亡”、“中国需要什么样的法理学”进行了系列讨论,一些青年学者提出了“中国有没有过法理学”、“法理学在中国还存在不存在”等质疑。这些都引起了我的关注和反思。深刻反思之后,我的结论是:中国法理学以其得天独厚的法律文化涵养和前所未有的依法治国实践根基,以其鲜明的中国特色和社会主义定力,正跻身世界法理学之林;中国法理学的生命没有终结,也不会终结,但以教材为法理学知识体系、理论体系、话语体系主导载体的中国法理学确实存在着日益显现的弊端和缺陷,迫切需要与时俱进、创新发展、转型升级。

  一、法理学研究对象的检视

  本文提出的初始问题是:法理学不仅仅要回答法律是什么、法治是什么,而更应当着力回答法理是什么、法理的意义何在。这就必定要把对中西法理学研究对象的梳理和反思作为重构中国法理学的逻辑起点。

  (一)西方法学家关于法理学研究对象的论述

  从语源上,“法理学”来自拉丁语jurisprudentia,原指“法律的知识”或者“法律中的技术”。在古代罗马法学家的著作和查士丁尼法典中,该词相当于广义的法学或法律科学。与“法理学”语义相同或贴近的概念是“法哲学”。从语源上,“法哲学”源自德国近代哲学。一般认为,17世纪德国哲学家莱布尼茨首次使用了“法哲学”这一概念。之后,“法哲学”就作为概括“以法律为内容的哲学部门”的术语而被康德、黑格尔等德国哲学家使用。黑格尔的名著《法哲学原理》的发表则使“法哲学”这一概念广泛传播到世界上许多国家,被学者们广泛使用。后来,法学理论从哲学中分化出来,“法哲学”就主要指关于法的一般理论和法学方法论,而与英美法学家普遍使用的“法理学”同义。英国分析法学派的早期代表人物奥斯丁的讲演被命名为《法理学或实证法哲学讲演集》(Lectures on Jurisprudence, or, the Philosophy of Positive Law),当代美国法理学家博登海默把自己的代表作定名为《法理学――法律哲学与法律方法》(Jurisprudence-The Philosophy and Method of the Law),美国法学家克里斯蒂把一本供法学院研究生使用的教材取名为“Jurisprudence, Text and Readings on the Philosophy of Law”,都充分表明法理学与法哲学实际是同一学术范畴。[1]

  据考证,第一次在学科意义上使用jurisprudence的是英国思想家边沁。他在1782年写就了《法理学限定的界限》(The Limits of Jurisprudence Defined),第一次从法律理论的意义上来理解和使用jurisprudence.但这本书1945年才被发现,因而对法理学的学科发展并没有发生多大影响。创立法理学学科的当属英国法学家奥斯丁。1826年伦敦大学成立时,他被聘为该校第一任法理学教授(Chair of Jurisprudence),也可能是整个英语世界第一位被称之为法理学教授的法学家。1832年,奥斯丁出版了他的《法理学的范围》(The Province of Jurisprudence Determined)。奥斯丁去世后,学生们将其讲演整理为《法理学或实证法哲学讲演集》。这是两本在英美国家广泛被人阅读、摘引和评论的著作。从此以后,在英美法系各国便有了“法理学”(jurisprudence)的正式学术称谓。

  具体而言,关癫痫病会导致孩子智力下降吗于法理学(法哲学)的研究对象,西方学者有各种各样的观点和论述。《不列颠百科全书》对“法哲学”的解释是:“法哲学通过系统阐述法律的概念和理论,以帮助理解法律的性质,法律权力的根源及其在社会中的作用。在英语国家里,法理学一词常被用作法哲学的同义词,并且总是用以概括法学领域的分支学科的。”[2]《不列颠百科全书》对“法理学”的解释是:“此词在英语中较通常的意义以及本文所指的意义,大体上相当于法律哲学。”[3]《牛津法律大辞典》指出:“法理学”一词包括多种含义。第一,作为法律知识或法律科学,在最为广泛的意义上使用,包括法律的研究与知识,与最广义理解的法律科学一词同义。第二,作为最一般地研究法律的法律科学的一个分支,有别于某一特定法律制度的规定、阐述、解释、评价和应用,是对法律的一般性研究,着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论和问题。该词的这种含义常常可与法律理论、法律科学(狭义上的)、法哲学等词相同。第三,该术语还作为法律的比较夸张的同义语来使用,例如法医学,特别是在使用法律一词不甚准确的场合,如衡平法学等。[4]该书对法哲学的解释是:法哲学是“从哲学的观点,或通过把哲学适用于法律问题,来研究法律的。……法哲学必然同社会哲学、道德哲学、政治哲学互相联系和部分重合”。[5]Alan Mabe在为《法律和哲学》(Law and Philosophy)杂志所写的《社论》中指出:法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学反思,或者说是根据哲学的方法和原理进行的法律分析。该《社论》还指出,《法律和哲学》杂志所意图刊载的论文包括下列法哲学论题:法律的理论、正义和法律、道德和法律、法律效力、法律和法律制度的性质、责任和惩罚、司法、法律推理、义务和不服从、法律职业道德、有关证据和程序的认识论问题、对有关法律和法律制度的概念和根本问题进行哲学研究、法律发展对哲学的影响、法律制度和其他社会制度的关系、法律理论和政治理论的关系、关于法理学和法哲学的问题的经济学分析、法律概念的本质和发展等。[6]

  英国法学家哈特对法哲学做出了很独特的解释:法哲学“是关于法律的普遍本质的思考”。它所关心的不是法律的知识(knowledge),而是法律的思想(thought)。法哲学的基本问题包括:定义和分析的问题、法律推理的问题、法律批评的问题。[7]

  曾任英国牛津大学法理学教授的德沃金指出:“法律的一般理论肯定是抽象的,因为它们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。”[8]

  美国法学家波斯纳指出:“所谓‘法理学’,我指的是对所谓法律的社会现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析。……许多法理学的问题都跨越了学理的、时间的和民族的界限。……因此,传统上将法理学界定为法律哲学,或界定为哲学在法律中的运用,这显然很恰当。”[9]

  德国法学家魏德士(Bernd Rüthers)指出:“法理学的概念本身就意味着要系统的观察、思维与验证法的全部(即它的一切表现形式与‘法律信条学’),以获得可被证明(可反驳的)认识。”[10]

  (二)中国法学家关于法理学研究对象的论述

  在我国,法理学作为认识活动和学科的名称,始于清末康有为和梁启超,他们最早使用了“法理学”名称。1897年,康有为编《日本书目志》,其中第六卷“法律门”内列“法理学”目。[11]1899年,梁启超在《蒙的士鸠之学说》(“蒙的士鸠”现多译为“孟德斯鸠”)中介绍孟德斯鸠“少壮,探讨各国制度法典,并研究法理学”。[12]1904年,梁启超发表《中国法理学发达史论》,指出,对于当时的中国法学而言,“抽象的法理其最要也”。1907年,沈家本为《刑案汇览三编》作序,写到:“今日法理之学,日有新发明,穷变通久,气运将至。”[13]

  在民国时期,法学院系曾开设“法理学”及“法学绪论”、“法学通论”、“法学总论”、“法学概论”等相似的课程,也有若干法理学教科书刊行。但当时对法理学很不重视,多为选修课。“法理学”主要讲授西方法学派别,尤其是社会学法学的学说;“法学绪论”、“法学通论”一般讲授西方学者关于法的性质、作用、渊源、分类、效力、适用、权利、义务、制裁等问题的观点。在多数“法学绪论”、“法学通论”中,还附带介绍宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等的基本内容。

  值得一提的是,就在同期,中国共产党的创始人之一、马克思主义理论家李达在湖武汉哪的治癫痫好,治疗医院这样选南大学主讲法理学,并写有《法理学讲义》,解放后出版《法理学大纲》,这是在中华大地出版的第一本以唯物史观为哲学基础的马克思主义法理学著作。李达在书中提出:“各种法理学,都是一种特定的哲学在法学领域中的应用和扩张。”“法理学所以有许多派别,主要的是由于那些法理学的哲学基础不同。”李达主张采用科学的世界观即马克思主义世界观研究法理学。[14]

  新中国成立后,我国法学一度“全盘苏化”,采用苏联法学模式,开设“国家与法权理论”或“国家与法的理论”。把法和国家紧密联系在一起的体系适应了阶级斗争思维,导致了法理学本体的弱化,使法理学实际上成为国家理论的附属。改革开放后,针对这种情况,法学界展开了广泛讨论,加上政治学作为一门独立学科已经恢复,法学界形成了法学以法而不是以国家和法、更不是以国家为研究对象的基本共识。1981年,北京大学法律系顺势开设“法学基础理论”课程,取代了“国家与法的理论”,并出版了同名教材。之后,法理学界进一步形成了作为法学基础理论、法的一般理论和法学方法论的学术门类应名正言顺地冠名为“法理学”的共识。1994年,沈宗灵主编、张文显副主编的《法理学》教材由高等教育出版社出版。这不仅仅是名称上的改变,更是法理学学科内容和体系的改变,是法学面向现代化、面向世界、面向未来的重要成果。与此同时,作为学科研究会的“中国法学会法学基础理论研究会”更名为“中国法学会法理学研究会”。至此,“法理学”在中国法学界和教育界获得“合法的”地位。就中国法理学的知识和理论体系而言,用“法理学”一词来标识是比较恰当的。

  关于法理学的研究对象,我国法理学界各抒己见,不同版本的教材和论著亦有不同的表述,但总体上大同小异。

  力倡“法理学”教学和教材改革的沈宗灵先生指出:“法理学即法学基础理论的简称,研究法的一般理论、特别是我国社会主义法的基本理论。”[15]“法理学是当代中国法学中的主要理论学科,法律教育的基础课程。它所研究的是法的一般理论,特别是我国社会主义法的基本理论。具体地说,它要研究有关一般的法,特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。”[16]

  新中国法学理论学科的主要代表人之一孙国华先生指出:“法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科,它是系统阐述马克思主义法律观,从总体上研究法和法律现实的一般规律,研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题,研究法的创制和实施的一般理论,并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。”[17]

  舒国滢认为:“法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题做横断面的考察。具体而言,法理学研究的主要问题包括:(1)什么是‘法’?‘法’以什么形式存在?我们在哪里能够找到‘法’?(2)法为什么有效?它为什么具有强制性?(3)我们如何看待法的本质和价值?(4)法有什么作用?它要达到什么目的?法是可有可无的吗?(5)法是为谁服务的?法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么联系?法在多大程度上体现公正或者能够体现公正?(6)谁(有权)创制法?法是怎样适用和发展的?我们为什么应当遵守法律?”[18]

  此外,李龙、朱景文、徐显明、张恒山、刘作翔、葛洪义、付子堂、卓泽渊、孙笑侠、刘星、陈林林等老中青法学家也都发表过关于法理学性质和研究对象的类似或近似的观点。

  由教育部、司法部组织编写的若干版本的《法理学》教材均指出:法理学是法学的一般理论、法学的基础理论、法学的方法论、以及法学的意识形态论(法的价值论)。就一般理论和基础理论而言,法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象。所谓“一般法”,首先指法的整个领域或者整个法律现实,以及现行法从制定到实施的全部过程。法理学要概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴,从而为部门法学提供指南,为法制建设提供理论服务。为此,法理学应当以各个部门法和部门法学为基础,应是对各个部门法的总体研究,对各个部门法学研究成果的高度概括。“一般法”其次指古今中外的一切法。法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究,它的结论应能解释法的一切现象。法理学要立足中国,放眼世界,通观历史,从横向和纵向全面地考察法律现象,要吸收比较法学和法史学的研究成果,尽可能了解和批判地借鉴国外法学云南有癫痫医院吗的研究成果。正因为法理学研究的是一般法,所以,它也被法学家们称作“法的一般理论”。

  法理学的研究对象是一般法,但它的内容不是关于一般法的全部问题,而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。法理学属于法学知识体系的最高层次,担负着探讨法的普遍原理和根本原理,为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。它以其对法的概念、法的理论和法的理念的系统阐述,帮助人们正确理解法的性质、作用、内在和外在的变化因素。它所处理的主要是法律的一般思想,而不是法律的具体知识。因而,法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题。在解决这些问题的过程中,法理学还要概括和阐述法学的基本范畴。可见,法理学是法学的基础理论或法学体系的基础。[19]

  (三)对“法理”在法理学中的境遇问题的研判

  在对法理学及其研究对象的解读和论述中,大多数西方法学家认为法理学的研究对象应当包含可以聚合在“法理”名下的各种要素和问题。一些法学家更为直接地把法理学研究对象聚焦于法理要素或法理性论题。

  例如,英国学者伯克(John Burke)认为:“Jurisprudence即法律科学,目的在于探寻法律规则之立基的原则。”[20]

  雷丁(Max Radin)认为:“Jurisprudence: 法律科学,法律理论的体系性研究、法律分析或基于哲学、社会学、心理学视角的对法律理念的审视。”[21]

  柯曾(L. B. Curzon)认为:“Jurisprudence即法律科学或法律哲学,对法律或法律制度的渊源、本质、目的、效力的存在性或描述性反思。”[22]

  斯塔克斯基(William P. Statsky)认为:“Jurisprudence: 探寻法律规则之原则基础的科学;实证法与法律关系的科学。”[23]

  埃尹亚(K. J. Aiyar)认为:“Jurisprudence: 对法律首要原则的体系化知识进行研究的科学。法理学还研究作为高级法律体系的基础和潜于具体实证法中的法的抽象性原则”,“法理学的目的在于分析探究法的首要原则。”[24]

  塞纳(M. J. Sethna)认为:“法理学可以被定义为对法律基本原则的研究,从社会研究中衍生而来,对一个国家制定法的塑造起着关键的作用。法理学是对法律原则的基础性研究,包括哲学、历史社会基础和对法律概念的分析。法理学的目标在于检审现行法及其基本原则,分析法律概念,通过研究历史和对法律的比较(世界各国的法律体系之间),验证法律的有效性,研究法律背后的理性,借助社会学、心理学的视角,在自然正义和具体社会科学的规则下审视现行法。”[25]

  更有许多法理学大师,如庞德、富勒、德沃金、拉兹、斯通、菲尼斯、考夫曼等,把法律与利益、法律与传统、法律原则、法的道德性、法律与正义、法律与逻辑、法律理念、自然正义、自然权利、法律权威的来源等作为法理学研究的重点。

  从中国法学家关于法理学的性质和研究对象的各种论述中,以及从有影响力的法理学教材和专著中,也可以看出,法理学研究对象大都包含着构成法理的种种要素,法理要素涵盖在法理学的“基本问题”、“一般问题”、“共同问题”、“普遍问题”、“规律性问题”之中,法学认识论、本体论、价值论、社会论、发展论等理论板块中都包含着对法理要素的认知和探寻;也可以看出,在有关法律运作、法律解释、法律推理、法律论证、法律修辞等法学论题中,也都或多或少、直接或间接地触及法理。若干法理学论著甚至在字面上明确提出了法理学的研究对象是“法之理”,“法理学应是法理之学”等。

  例如,1904年,梁启超在《新民丛报》第4卷第5、6期发表了《中国法理学发达史论》。文中指出:法理学的研究对象不仅包括法文(即成文法之条文)解释,而且包括法文以外的法理研究(“求法理于法文之外”),提出对于当时的中国法学而言,“抽象的法理其最要也”。[26]梁启超的这一观点很可能是受到穗积陈重的影响,穗积陈重说过:“法理学者,即法律现象根本原理之学问,即spirit of the law之学问也。”[27]

  进入21世纪之后,我国多位学者在其论文、讲义、教材中直接或间接提出法理学应当研究“法的道理”、“法之理”、“政道法理”。如,葛洪义指出:“法理学存在的主要依据就是:法律必须建筑某种‘道理’张家口羊癫疯治疗贵吗的基础之上,‘道理’自然是超越法律并凌驾于法律之上的,是法律的根本。这个问题不解决,合法性问题也就不可能最终解决。”[28]马长山提出:“法理学是人们试图对法律现象、法律问题进行深层思考和理论回答,致力于探寻法律的最基本、最一般、最普遍规律,研究法律基本范畴、基本原理、基本原则、基本方法和基本问题的一门学问。简言之,法理学就是要探讨和研究‘法’之‘理’,……寻求对法律的性质以及它的社会背景的某种程度的透彻理解。”[29]

  夏勇等提出:“‘法理学’,顾名思义,是关于法之理的学问。第一,它不限于讲法律现象,还要透过现象看本质,究理而言道。第二,它不是专讲某一部法律之理,而是讲一般意义上的法律之理。第三,它不止要讲出几条法理,更重要的,还要研究怎样讲法理,要解决关于法的意识形态和方法论问题。在此意义上,法理学是求理之学、讲理之学、成理之学。”[30]

  从以上关于法理学研究对象的学术梳理可以看出:第一,尽管西方法学家对作为“法理”的种种要素进行了较为系统的研究,但是,无论是英语文献,还是法语、德语文献,并没有与汉语“法理”一词精确对应的词语,[31]以至于很多中国学者将“法理”翻译为“legal theory”(法理论),“theory of law”(法的理论),“legal thought”(法思想),“thought of law”(法的思想),“jurisprudence”(法理学),《北京大学法学百科全书》的作者们因苦于英语中没有直接对应的词汇,而把“法理”翻译为“hows and whys in the law”。[32]由于没有一个统领性的“法理”概念,西方法理学的知识体系和理论体系实际上处于凌乱状态,可谓“有一千个法理学家,就会有一千种法理学体系”。

  第二,虽然我国若干学者提出法理学要研究“法之道理”、“法之理”、“法”之“理”、“政道法理”,但是,有的对作为法理学研究对象的“法理”概念的理解却与“法理”的核心要义和丰富内涵相差较远;有的把“法理”这个概念拆分为“法”与“理”两个字,说明作者并未把“法理”作为法理学的核心概念(范畴)对待;有的把法之“理”解读为法理论,把法理与法理学划等号。

  第三,“法理”概念尚未形成,[33]尤其是融通法理学和部门法学的共识性“法理”概念还没有凝练出来,除了台湾地区民法学界因台湾“民法典”保留“法理”的法源地位而持续解读“法理”词义外,大陆学者几乎没有对“法理”进行过专题研究。

  第四,总体上看,我国法理学的“法理”意识还不够强,把“法理”作为法理学研究对象和中心主题的认识比较模糊,至今还没有形成理论自觉。“法理”还没有名正言顺地进入法理学研究的中心位置,在法理学知识体系、理论体系和话语体系中,“法理”事实上处于缺席或半缺席的状态。这正是中国法理学被诟病的要害问题之所在。

  我国法理学之所以尚未把“法理”作为研究对象和中心主题的主要原因在于:第一,在一段相当长时间内,我们把中国历史上形成的体现法治智慧的“法理”作为封建主义的糟粕遗弃,把西方标志近现代法治文明的“法理”作为资产阶级的东西加以批判,甚至曾把“五四宪法”明文规定的公民在法律上一律平等、法院独立审判只服从法律、被告人有权获得辩护等不证自明的法治公理在宪法修改时剔除,把主张和宣讲法治公理的法学法律界人士打成“资产阶级右派分子”。“法理”的历史遭遇所产生的影响尚未彻底清除,在许多“法理”问题上人们依然心有余悸。第二,我国社会主义法治实践的深度和法治发展水平还没有充分印证或展示“法理”的丰富内涵和普遍意义,致使人们对“法理”认识不深刻、重视不到位。第三,我国法理学获得“合法”地位的时间不长,学术发育尚不成熟,过去几十年的主要精力又用在应对依法治国实践问题上,对自身的性质、功能和发展缺乏与时俱进的反思,没有来得及在法律本体论和法治实践论基础上进行“法理化”升级。第四,法理学学科问题和弊端的显现也有一个过程。最近几年,法理学知识体系、理论体系、话语体系在全面依法治国、实施良法善治、推进国家治理现代化的背景下日益显现其滞后、陈旧、乃至僵化的一面,并与年轻一代学者学子的期待形成了较大反差。这才引起法理学界的深刻反思并形成了改革创新的强大动力。

  鉴于上述问题、弊端及其原因,中国法理学的专业化、科学化、规范化、现代化迫切需要法理学来一次新的转型,即确立以“法理”为研究对象和中心主题的转型。

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